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En los últimos meses nos hemos enterado de las sanciones millonarias que ha impuesto la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a distintas empresas por infringir la normatividad en materia de prácticas comerciales restrictivas, es decir, acuerdos (donde se incluyen los conocidos carteles), actos anticompetitivos y el abuso de la posición dominante. Entre ellas podemos recordar las sanciones impuestas a la empresa de telefonía móvil celular CLARO, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y, la más reciente, la impuesta a las arroceras Roa y Florhuila, sanciones que igualmente han recaído sobre los gerentes y personas naturales vinculadas a estas empresas. Por lo anterior, vale la pena hacer mención al tipo de sanciones que puede imponer la SIC por estas investigaciones y cómo se diferencian del régimen del Decreto 2153 de 1992, que rigió de manera anterior a la expedición de la Ley 1340 de 2009, la cual regula actualmente estos procesos administrativos. De este breve análisis podremos observar la importancia de las modificaciones legislativas llevadas a cabo y las que se quieren lograr.

Podemos partir del hecho que las sanciones de manera general tienen un fin disuasivo frente a determinadas conductas, es decir, desincentivar a las personas de cometerlas. A manera de ejemplo, todos sabemos que en Colombia el homicidio puede conllevar una pena de 25 o más años de cárcel. En otros países la misma conducta puede implicar cadena perpetua o incluso la pena de muerte. La conciencia que existe sobre las consecuencias de estos actos, entre otros factores, es la que actúa como desincentivo buscando una reducción en su comisión. Del mismo modo, las sanciones a las conductas por prácticas comerciales restrictivas buscan que las personas y empresas que desarrollan una actividad económica y compiten en el mercado, desistan de materializarlas.

¿Pero qué sucede? Tratándose de actividades con ánimo de lucro, donde se compite por una clientela y se busca maximizar las utilidades, las empresas suelen realizar un análisis costo-beneficio, donde muchas veces cometer conductas contrarias a la ley, y en sí, a la libre competencia, puede resultar rentable, si se considera que las posibilidades de ser descubiertos son bajas o que de llegar a iniciarse una investigación la misma tendría pocas posibilidades de terminar en una sanción. Pero aún en el evento en que se llegue a ésta instancia, el análisis costo-beneficio puede resultar muy positivo, si las ganancias obtenidas por la práctica ilegal son considerables. En otras palabras, el balance puede concluir que violar la ley, paga. Estos escenarios, en especial el último, resultan ser los asuntos a considerar por parte del legislador a la hora de determinar las normas que deben promulgarse para imponer sanciones a los infractores.

En el régimen sancionatorio anterior, contenido en el Decreto 2153 de 1992, las multas que podía imponer la SIC podían llegar a los 2000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), los cuales equivaldrían hoy en día a $1.288.700.000.oo. Como es deducible, esa suma puede resultar realmente irrisoria para las ganancias que alcanzan a obtener algunos actores al realizar prácticas contrarias a la libre competencia y, que por más deban cesar la conducta reprochable, el balance final puede ser considerablemente positivo.

Respecto de personas naturales, la SIC solo podía sancionar a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas que autorizaran, ejecutaran o toleraran las conductas reprochables, con multas hasta de 300 SMMLV, equivalentes hoy en día a $193.305.000.oo, suma que en muchas ocasiones podía resultar pequeña respecto a los incentivos y ganancias que obtienen los directivos y demás personas que materializan la práctica ilegal.

A lo anterior hay que sumarle que el procedimiento que adelantaba la SIC permitía que el investigado pudiera ofrecer garantías de cesar y/o corregir la conducta objeto de investigación hasta antes de proferirse la resolución definitiva, y que el término para expedir una resolución sancionatoria vencía a los 3 años, contados a partir de la fecha en que se cometió o de la fecha en la cual cesó la práctica ilegal según la conducta cometida. Esto, como es de pensarse, constituía otro incentivo para el infractor que cometiera la ilicitud, en la medida que podía esperar a que pasara el tiempo o generar obstáculos para que la SIC pudiera adelantar una investigación y expedir el acto sancionatorio definitivo o, que se surtiera íntegramente la etapa probatoria, y en el evento que observara que las pruebas eran suficientes e idóneas para sancionarlo, ofrecer garantías (bancarias o pólizas de seguros) para que la SIC terminara la investigación anticipadamente y de esta manera evitar cualquier tipo de multa, con el beneficio consecuente de impedir que se generara una noticia de impacto público que pudiera afectar su imagen. Durante ésta época fue frecuente que las investigaciones se terminaran por vencimiento del término para sancionar o que las garantías fueran aceptadas por el Superintendente, dando al traste con el tiempo y el esfuerzo invertidos en la tarea de dilucidar la practica ilegal.

Así las cosas, eran suficientes los incentivos para que se cometieran prácticas restrictivas de la competencia y, a pesar que se intuyera o se vieran comportamientos sospechosos en el mercado, tales como precios muy elevados e idénticos entre los competidores, prolongados en el tiempo, o disminuciones del mismo de manera muy particular y ostensible, más las quejas que presentaban usuarios y competidores, las investigaciones no lograban dar resultados. Todo esto, entre otras circunstancias, llevó a expedir una nueva ley en aras de corregir estas falencias de la regulación en la materia, y así darle más herramientas a la SIC para perseguir y sancionar estas conductas.

De esa forma se expidió la ley 1340 de 2009 cuyo régimen sancionatorio dispone la posibilidad de imponer multas hasta de 100.000 SMMLV, equivalentes a $64.435.000.000.oo actuales, que son precisamente los montos que hemos escuchado en las noticias. Esta suma puede ser impuesta por cada conducta y a cada infractor. En el evento que la multa exceda los 100.000 SMMLV, podrá sancionarse hasta por el 150% de la utilidad obtenida por la conducta. Con esta reforma las sanciones se elevaron ostensiblemente, permitiendo a la Autoridad de Competencia recaer sobre las utilidades alcanzadas con la infracción.

Tratándose de personas naturales, la sanción puede recaer sobre administradores, gerentes, representantes legales y cualquiera que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere la práctica ilegal, donde es de resaltar la ampliación del abanico de acciones que puede conllevar a cometer la infracción, cobijando así un mayor número de personas que de alguna u otra forma participen en el ilícito. La multa pude ascender a 2000 SMMLV, que era la mayor sanción para las personas jurídicas en el régimen anterior. Una gran novedad fue que impidió expresamente que la multa pudiera ser cancelada directa o indirectamente por la empresa matriz o subsidiarias de ésta, con las cuales se encontrara vinculado el infractor, para que de esta manera impacte sobre el patrimonio del sancionado.

De forma adicional, se elevó el término límite para poder imponer sanciones, de 3 a 5 años, contados desde la fecha que se cometió la conducta o, tratándose de aquellas que se prolongaron en el tiempo, desde la fecha del último hecho que haga parte de la misma. Así mismo, el momento para ofrecer garantías vence antes de iniciar la etapa probatoria, evitándose así el desgaste que implicaba adelantar infructuosamente esta fase procesal.

A lo anterior debe sumarse la introducción de la figura de la delación que incentiva a los miembros de los acuerdos anticompetitivos a delatar a sus compañeros y revelar la conducta ilegal en aras de eximirse total o parcialmente de la sanción, figura que en últimas constituye una herramienta para la SIC y un incentivo para develar los acuerdos.

Finalmente cabe decir que a pesar de las anteriores modificaciones normativas, aún se busca que las sanciones no sean sumas fijas como hoy en día, sino que impacten directamente los ingresos operacionales, el patrimonio y las utilidades como tal de las empresas. De esta forma la sanción se impondría como un porcentaje de aquellas, para que realmente generen un efecto importante en el infractor y resulte disuasoria. La SIC ha presentado recientemente un proyecto de ley ante el Congreso de la República que busca estos cambios relevantes en la regulación para la protección de la competencia.

En otra oportunidad analizaremos otras legislaciones, principalmente la europea y estadounidense, para comparar cómo adelantan las investigaciones y qué tipo de sanciones imponen.